Datenschutzkonformes Fotografieren im DSGVO-Zeitalter – unmöglich?

Der Datenschutz gilt nicht erst seit der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) überall dort, wo personenbezogene Daten verarbeitet werden. Solche Daten liegen immer dann vor, wenn Informationen verarbeitet werden, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen (Art. 4 Nr. 1 DSGVO). Mit anderen Worten ist der Datenschutz auch beim Fotografieren und Veröffentlichen von Bildern relevant, sofern die Fotografien identifizierbare Personen darstellen.

I. Datenschutz beim Anfertigen von Fotos

Rechtliche Hürden stellen sich in diesem Rahmen bereits bei der Anfertigung der Fotografie, da gemäß der DSGVO für gerade diesen Datenverarbeitungsvorgang (Datenerhebung) eine Rechtsgrundlage zur Verfügung stehen muss. Muss damit nunmehr jede einzelne Person bei einer Veranstaltung vorher schriftlich angefragt werden, ob ein Foto von ihr – vielleicht auch nur im Rahmen einer Vielzahl von anderen Personen – angefertigt werden darf? Oder wie geht man am besten auf Veranstaltungen vor, die fotografisch dokumentiert werden sollen? Eine Einwilligung jeder Person wäre an dieser Stelle wohl kaum realisierbar…

1. Erlaubnistatbestand – Zulässigkeit der Datenerhebung

Geprüft werden muss auch bei dieser Datenerhebung schlichtweg, ob hierfür ein Erlaubnistatbestand zur Verfügung steht. Die bereits erwähnte Möglichkeit, die Einwilligung der betroffenen Person einzuholen (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO) ist dabei nur eine – eher weniger praxisrelevante – Möglichkeit. Regelmäßig wird man sich auf die Geltendmachung von berechtigten Interessen beim Fotografieren berufen (wollen) und damit auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO. Ein solches berechtigtes Interesse kann beispielsweise aus Marketinggesichtspunkten oder zur Dokumentation der Veranstaltung durchaus gerechtfertigt sein. Ob dies der Fall ist, muss aber in jedem Einzelfall selbstständig geprüft und erneut entschieden werden. D.h. anders formuliert, muss der Fotograf beim Anfertigen der Fotos (Datenerhebung) prüfen, ob ein berechtigtes Interesse vorliegt oder nicht. Wird dies bejaht, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt oder die betroffene Person der Datenerhebung widersprochen hat.

2. Informationspflichten

Ist ein Erlaubnistatbestand gefunden, so ist im Anschluss bei der Planung der Veranstaltung die Informationspflicht aus Art. 13 DSGVO zu berücksichtigen. Diese verlangt, dass spätestens zum Zeitpunkt der Datenerhebung – d.h. beim Fotografieren der betroffenen Person – diese entsprechend informiert wird. Ihr muss also in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form sowie in einer klaren und einfachen Sprache eine Datenschutzerklärung zur Verfügung gestellt werden, die alle Mindestinformationen aus Art. 13 DSGVO beinhaltet. Dies kann u.a. im Rahmen des Einladungsschreibens geschehen, beispielsweise aber auch mittels eines Aushanges oder eines Aufstellers. Zu informieren ist nicht nur u.a. über den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sondern auch über die berechtigten Interessen selbst, die von dem Verantwortlichen oder einem Dritten verfolgt werden. In diesem Fall von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO (berechtigte Interessen) ist zudem des Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO zu beachten, welches zugleich eine Informationspflicht über die bestehende Möglichkeit des Widerspruchs zum Zeitpunkt der ersten Kommunikation vorsieht. Dieser Hinweis hat selbst wiederum in einer verständlichen und von anderen Informationen – z.B. nach Art. 13 DSGVO – getrennten Form zu erfolgen. Anders formuliert, wird der betroffenen Person damit bereits vor Anfertigung der Fotos die Möglichkeit eröffnet, dagegen Widerspruch einzulegen, welcher dann auch beachtet werden muss, eine Datenerhebung von ihr mittels einer Fotografie mithin ausscheidet.

II. Datenschutz beim Veröffentlichen von Fotos

Doch selbst wenn man diese Frage für sich noch lösen kann, steht man regelmäßig beim Veröffentlichen der aufgenommenen Bilder erneut vor der gleichen Frage nach der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit. Auch insoweit liegt wiederum eine Datenverarbeitung vor, die nur dann zulässig ist, wenn ein Erlaubnistatbestand dies gestattet. Doch konnte man vor der Anwendung der DSGVO dahingehend noch „einfach“ auf das Kunsturhebergesetz (KunstUrhG) zurückgreifen und aufkommende Fragen beantworten, stellt sich nach dem 25. Mai 2018 die Frage, ob dieses überhaupt noch anzuwenden ist? Würde dies nicht gelten, so müsste man grundsätzlich auf Art. 6 DSGVO zurückgreifen und wäre auch insoweit auf die dort aufgeführten Erlaubnistatbestände beschränkt …

Die Veröffentlichung eines Fotos von identifizierbaren Personen ist unstreitig eine Datenverarbeitung im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO. Nicht nur für den Fall der Bildaufnahme, sondern auch für die sich anschließende Veröffentlichung muss deshalb ein Erlaubnistatbestand vom Verantwortlichen nachgewiesen werden können, vgl. Art. 5 Abs. 2 DSGVO. Da die DSGVO als europäische Verordnung grundsätzlich verbindlich ist, könnte man zunächst vermuten, dass das KunstUrhG überhaupt nicht mehr angewandt werden darf. Die DSGVO selbst sieht jedoch für bestimmte Bereiche sog. Öffnungsklauseln vor, die es dem nationalen Gesetzgeber erlauben, abweichende oder ergänzende Regulierungen zu erlassen.

In Bezug auf die Veröffentlichung von Fotos ist deshalb Art. 85 Abs. 2 DSGVO als sog. Öffnungsklausel relevant. Dieser erlaubt, dass für Verarbeitungen, die zu journalistischen Zwecken oder zu […] künstlerischen […] Zwecken erfolgen, […] die Mitgliedstaaten Abweichungen oder Ausnahmen vorsehen können, wenn diese erforderlich sind, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen. Der Weg ist damit wohl grundsätzlich zu den „alten“ §§ 22 f. KunstUrhG geebnet, so dass sich an der vor dem 25. Mai 2018 diesbezüglich bestehenden Rechtslage nicht allzu viel geändert hat. Grundsätzlich muss deshalb auch heute eine Einwilligung der betroffenen Person vor einer Veröffentlichungshandlung eingeholt werden (§ 22 KunstUrhG). Ausgenommen sind davon gemäß § 23 KunstUrhG lediglich

• Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;
• Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen;
• Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben sowie;
• Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient.

Da § 23 KunstUrhG aber gerade eine Ausnahmeregelung zu § 22 KunstUrhG darstellt, sollte man ihn stets sehr sorgfältig prüfen und im Zweifel eher eng auslegen. In jedem Fall muss vor einer Veröffentlichung der Tatbestand von § 23 KunstUrhG geprüft und das Ergebnis im Sinne der eigenen Rechenschaftspflicht dokumentiert werden. Sollte das Ergebnis nicht eindeutig zugunsten der Ausnahmeregelung aus § 23 KunstUrhG ausfallen, z.B. weil fünf oder zehn Personen auf dem Bild abgebildet sind, müsste im Zweifel eine vorherige Einwilligung der betroffenen Personen eingeholt werden. Ratsam wäre es an dieser Stelle, wenn hierfür im Unternehmen einheitliche Musterformulare zur Verfügung gestellt werden.

Sofern dies bereits vor dem 25. Mai 2018 geschehen ist, und eine betroffene Person gemäß der Rechtslage vor dem 25. Mai 2018 datenschutzkonform eingewilligt hat, ist es grundsätzlich nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen der DSGVO entspricht, vgl. 171. Erwägungsgrund der DSGVO. Die Datenschutzkonferenz (DSK) hat hierzu bereits im September 2016 insbesondere beschlossen, dass die „neuen“ Informationspflichten aus Art. 13 DSGVO nicht erfüllt sein müssen. Im eigenen Interesse sollte aber zumindest über die verfolgten Zwecke der Verarbeitung der personenbezogenen Daten sowie über den Verantwortlichen informiert worden sein.

III. Exkurs: Urheberrecht beim Veröffentlichen von Fotos

Ganz nebenbei sei dann abschließend nur erwähnt, dass grundsätzlich allein der Urheber/Fotograf eines Bildes dessen Verwertung (Vervielfältigung, Verbreitung, Ausstellung) bestimmt, 15 Abs. 1 UrhG. Nicht erst in Zeiten von Social Media Kanälen mit umfangreichen Lizenzbestimmungen zu „geposteten“ Bildern stellt sich damit auch die urheberrechtliche Frage nach der Zulässigkeit der Veröffentlichung …

Vor der Veröffentlichung eines Fotos ist daher nicht nur die datenschutzrechtliche Zulässigkeit zu prüfen, sondern zudem die Einräumung eines einfachen/ausschließlichen Nutzungsrechtes an der jeweiligen Fotografie in Betracht zu ziehen (vgl. § 31 Abs. 1 UrhG), damit die Veröffentlichung nicht am bestehenden Urheberrecht scheitert. Dies schließt grundsätzlich auch mit ein, dass der jeweilige Fotograf im Rahmen der Veröffentlichung anzuerkennen ist. Konkret bedeutet dies, dass der Urheber verlangen kann, dass das Foto mit einer – von ihm zu wählenden – Urheberbezeichnung zu versehen ist, vgl. § 13 UrhG. Bitte beachten Sie, dass gerade bei der Veröffentlichung von Fotos im Bereich Social Media weitere urheberrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen sind. Als Beispiel soll nur die Social Media Plattform „Facebook“ und deren Nutzungsbedingungen^[1] dienen. Mit Veröffentlichung eines Fotos – sog. Posten eines Fotos – räumt demnach der Verantwortliche eine nicht-exklusive, übertragbare, unterlizenzierbare und weltweite Lizenz ein, die es Facebook erlaubt, die geposteten Inhalte – gemäß den vorherigen Einstellungen – zu hosten, zu verwenden, zu verbreiten, zu modifizieren, auszuführen, zu kopieren, öffentlich vorzuführen oder anzuzeigen, zu übersetzen und abgeleitete Werke davon zu erstellen. Ob der Verantwortliche für den Post zu einer solch weitreichenden Unterlizenzvergabe berechtigt ist, sofern er nicht selbst Urheber an einem Foto ist, muss im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, bedarf aber in den meisten Fällen einer gesonderten Vereinbarung, die in der Praxis derzeit leider zumeist im Voraus nicht abgeschlossen worden ist.

IV. Fazit

Das Fotografien sowie das Veröffentlichen von Fotos stellen Datenverarbeitungsvorgänge im Sinne der DSGVO dar und bedürfen damit eines Erlaubnistatbestandes. Das Fotografieren selbst kann in einer Vielzahl von Fällen mit einem berechtigten Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO begründet werden, wobei auch in diesem Falle die Informationspflichten aus Art. 13, 21 DSGVO zu beachten sind. Beim Veröffentlichen von Fotos kann dagegen wohl weiterhin auf §§ 22 f. KunstUrhG zurückgegriffen werden, so dass nur in Ausnahmefällen auf eine vorherige Einwilligung der betroffenen Person verzichtet werden kann. Ungeachtet dessen sind jedoch ergänzend urheberrechtliche Nutzungsvereinbarungen zu beachten, wenn der Veröffentlichende nicht zugleich auch Urheber/Fotograf des Bildes ist.

Die eingangs in der Überschrift gestellte Frage nach der Unmöglichkeit des datenschutzkonformen Fotografierens im DSGVO-Zeitalter kann damit nur mit einem klaren „nein“ beantwortet werden. Man mag fast eher formulieren: „Selbstredend“ ist das datenschutzkonforme Fotografieren im DSGVO-Zeitalter auch weiterhin möglich – man muss nur wissen wie.

Autor: Gernot Kirchner | Januar 2019

[1] https://www.facebook.com/legal/terms?ref=pf, 07. Januar 2019.