Mit der vermehrten Nutzung von digitalen Endgeräten zur Arbeitserbringung und der damit einhergehenden flexibleren Arbeitsgestaltung kommen Fragen rund um die Arbeitswelt 4.0 auf. Ebenso bleiben bereits bekannte Fallstricke aus dem Arbeitsrecht interessant und besitzen weiterhin Relevanz. Im Folgenden werden konkrete Fragestellungen aus den Themenbereichen der Telearbeit, der flexiblen Arbeitszeitgestaltung sowie der Arbeitserbringung trotz Urlaub oder Krankheit punktuell betrachtet.

1 Telearbeit – zwischen Gefährdungsanalyse und Betriebsunfall

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Arbeitsverrichtung die Form der Telearbeit/Home Office, kann dies aufgrund der Vermischung des betrieblichen Telearbeitsplatzes und den privaten Räumen des Arbeitnehmers zu Konflikten führen.

· Gefährdungsanalyse und Hausrecht – miteinander vereinbar?

Der Arbeitgeber hat bei der erstmaligen Beurteilung des Telearbeitsplatzes eine Gefährdungsanalyse durchzuführen (§ 3 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV)). Dazu ist die Inspektion des Arbeitsplatzes notwendig, wozu der Arbeitgeber zwingend die Wohnung des Beschäftigten betreten muss. Demgegenüber steht das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 Grundgesetz), das dem Bewohner erlaubt, einem Dritten nach seinem Belieben den Zutritt zu gewähren oder zu untersagen.

Lösung: Es ist jedem Arbeitgeber zu empfehlen, sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung zur Arbeitsverrichtung in Form der Telearbeit zugleich ein Zugangsrecht zur einmaligen Inspektion des Telearbeitsplatzes von dem Beschäftigten zusichern zu lassen. Ein weiteres oder regelmäßiges Zugangsrecht ist darüber hinaus nicht erforderlich.

· Unfall am Telearbeitsplatz – ein Betriebsunfall?[1]

Man nehme an, dass der Telearbeiter an seinem eingerichteten Telearbeitsplatz der Arbeit nachgeht, aufsteht, stolpert und sich verletzt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Arbeitsunfall entsprechend § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch VII (SGB VII) oder ein „normaler“ Unfall im Rahmen der persönlichen Risikosphäre des Arbeitnehmers vorliegt.

Lösung: Es gilt im Einzelfall zu beurteilen, ob die für den Unfall ursächliche Tätigkeit dem Versicherungsschutz unterliegt und dieser daher als Arbeitsunfall zu qualifizieren ist. Es ist zu überprüfen, ob die unfallursächliche Tätigkeit von privater oder betrieblicher Natur war: Beispielsweise liegt eine private Handlung vor, wenn der Arbeitnehmer sich erhebt, um Wäsche aus der Waschmaschine zu entnehmen; eine reine betriebliche Handlung, die dem Versicherungsschutz unterliegt, ist anzunehmen, wenn im Rahmen der Arbeitsverrichtung ein Ausdruck aus dem Drucker geholt wird.[2] Bei einer Vermischung von privater und betrieblicher Handlung ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die konkrete Handlung ebenfalls in gleicher Weise vorgenommen hätte, wenn der private Teil der Handlung entfallen würde.[3]

Da der Arbeitnehmer im Zweifel wahrscheinlich behaupten wird, dass dieser zum Zeitpunkt des Unfalls einer betrieblichen Tätigkeit nachging, ist es die Aufgabe der Gerichte zu beurteilen, ob ein Arbeitsunfall vorliegt oder nicht.[4] Als Versicherter hat der Arbeitnehmer grundsätzlich das Vorliegen eines Arbeitsunfalls zu beweisen, wobei jedoch teilweise abgeschwächte Anforderungen an den Beweis zu stellen sind, so dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (es spricht mehr dafür und weniger dagegen) zu beweisen ist, dass der Unfall ursächlich für den körperlichen Schaden (Kausalität zwischen Unfall und Schaden) ist.[5] Dass aber der Unfall auf die Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückzuführen ist (der innere Zusammenhang zwischen Unfall und versicherter Tätigkeit), bedarf dagegen den Vollbeweis (mit Gewissheit bewiesen).[6] Gegenbeweise oder Gegenargumente, die die Darlegung des verunfallten Arbeitnehmers entkräften, kann der Unfallversicherungsträger hingegen ebenso als Beweis für das Nichtvorliegen eines Arbeitsunfalls erbringen. Kann der Arbeitnehmer die erforderlichen Beweise nicht darlegen, geht dies jedoch zu seinen Lasten.[7]

Im Übrigen greift bei Arbeitsunfällen mit Personenschäden grundsätzlich der jeweilige Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, so dass eine privatrechtliche Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers nur selten relevant wird (gesetzlicher Haftungsausschluss des Arbeitgebers).[8] Gemäß § 104 Abs. 1 SGB VII haften die Unternehmen gegenüber ihren Arbeitnehmern nur selbst, insoweit diese den Versicherungsfall vorsätzlich (mit Wissen und Wollen) herbeigeführt haben. Im Falle eines grob fahrlässigen (und vorsätzlichen) Verhaltens des Arbeitgebers, das zum Arbeitsunfall führt, kann der Unfallversicherungsträger die entstandenen Aufwendungen ebenfalls zu Teilen dem Arbeitgeber auferlegen, § 110 Abs. 1 SGB VII. Dies ist damit zu begründen, dass dem Arbeitgeber als Dienstherrn mit § 618 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die Pflicht auferlegt wird, Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten, dass keine Gefahr für Leben und Gesundheit besteht, was insbesondere für Arbeitsvertragsverhältnisse gilt[9] und durch die arbeitsrechtlichen Vorschriften (Arbeitsschutzgesetz, Betriebssicherheits- und Arbeitsstättenverordnung) eine Konkretisierung erfährt.[10] Wird diese Pflicht verletzt, folgt seitens des Arbeitgebers eine zivilrechtliche Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB).[11]

Gemäß § 619 BGB kann die Schutzpflicht aus § 618 BGB (im Voraus) nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden, was grundsätzlich für jede Form der Arbeitsverrichtung anzunehmen ist. Das bedeutet, dass eine Vereinbarung (beispielsweise durch Tarifvertrag oder Individualvereinbarung), die die gesetzlichen Vorgaben ausschließt oder deren Schutzniveau herabsenkt, unzulässig ist.[12]

2 Flexible Arbeitszeit – immer und überall

Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) legt die höchstzulässige werktägliche Arbeitszeit (von 8 bis maximal 10 Stunden, § 3 ArbZG) sowie die mindestens einzuhaltenden Ruhepausen (30 beziehungsweise 45 Minuten, § 4 ArbZG) und die Ruhezeit (mindestens 11 Stunden, § 5 ArbZG) fest. Mit der zunehmend örtlich unabhängigen und zeitlich entgrenzten Arbeitsverrichtung können sich Konflikte zwischen den flexiblen Arbeitsmodellen und den arbeitszeitrechtlichen Vorgaben ergeben.

· Eigenverantwortung des Arbeitnehmers – Kontrollverlust des Arbeitgebers?

Mit steigender Flexibilität der Arbeitsverrichtung verliert der Arbeitgeber zunehmend die Kontrolle darüber, wann und wie lange seine Arbeitnehmer arbeiten. Dies kann problematisch sein, wenn der Arbeitnehmer bei der Einteilung seiner Arbeitszeit die gesetzlichen Vorgaben unberücksichtigt lässt. Letztendlich hat der Arbeitgeber seinen Betrieb derart zu organisieren, dass die gesetzlichen Vorgaben von seinen Arbeitnehmern eingehalten werden. Die Einteilung der Arbeitszeit darf nicht vollends in der Verantwortung des Arbeitnehmers liegen, so dass der Arbeitgeber für den rechtskonformen Umgang mit den arbeitszeitrechtlichen Vorschriften zu sorgen hat.[13] Demgegenüber darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Arbeitgeber nicht die Pflicht obliegt, als Aufseher über die eigenverantwortliche Selbstgefährdung seiner Arbeitnehmer zu fungieren.[14]

Lösung: Grundsätzlich ist anzunehmen, dass ein Arbeitgeber, der die Mehrarbeit über die gesetzlichen Höchstgrenzen hinaus verbietet (und auch nicht duldet!) sowie seine Arbeitnehmer entsprechend anweist und unterrichtet, keine Gefahr läuft, sich bei darüberhinausgehenden arbeitszeitrechtlichen Verstößen der Arbeitnehmer haftbar zu machen.[15] Inwieweit im Zuge dessen eine Implementierung von technischen Maßnahmen (beispielsweise das Abschalten des betrieblichen Servers) erforderlich ist, wurde bisher von der Rechtsprechung nicht geklärt.[16]

· Freizeit und Arbeitszeit – geringfügige Unterbrechung der Ruhezeit?

Das aktuell geltende ArbZG kennt Freizeit und Arbeitszeit[17] – dazwischen gibt es nichts. Doch wie ist der Fall zu bewerten, wenn der Arbeitnehmer spät abends und/oder früh morgens sein E-Mail-Konto aufruft und eingegangene E-Mails liest und beantwortet? Gerade mit Blick auf die elfstündige Ruhezeit besitzt die Frage Relevanz, ob das Lesen und Beantworten von E-Mails als Arbeitszeit zu bewerten ist.

Lösung: Es ist eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, um festzustellen, ob die jeweilige Handlung des Arbeitnehmers der Arbeitszeit oder der Freizeit zuzuordnen ist. So wäre die bloße Überprüfung des E-Mail-Kontos der Rufbereitschaft zuzuordnen und stellt dementsprechend keine Arbeitszeit dar.[18] Hätte die Überprüfung der E-Mails zur Folge, dass eine eingegangene E-Mail gelesen oder beantwortet wird, so kann hingegen vielmehr angenommen werden, dass die Arbeitsaufnahme erforderlich ist und somit Arbeitszeit vorliegt.[19] Es kann nur jedem Arbeitgeber empfohlen werden, die Arbeitnehmer dahingehend zu unterrichten und anzuweisen, die gesetzlichen Bestimmungen zu beachten. Ein Verstoß gegen die arbeitszeitrechtlichen Vorgaben kann entsprechend § 22 ArbZG zu Bußgeldern führen.

3 Arbeiten trotz Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – auf Verlangen des Arbeitgebers oder auf Wunsch des Arbeitnehmers

Mit der Nutzung von mobilen Endgeräten sind Arbeitnehmer theoretisch rund um die Uhr unproblematisch erreichbar und können kurzfristig die Arbeit aufnehmen. Dies gilt gleichermaßen im Krankheitsfall – der Arbeitnehmer greift beiläufig zum Smartphone und überprüft kurz seine E-Mails, sei es freiwillig oder weil er sich aus betrieblichen Gründe dazu gedrängt fühlt.

· Ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Arbeitsaufnahme zulässig?

Ist es dem Arbeitnehmer aufgrund einer Erkrankung unmöglich die Arbeitsleistung zu erbringen, ist dieser aufgrund dessen auch nicht dazu verpflichtet.[20] Vielmehr hat er sich so zu verhalten, dass seiner Genesung nichts entgegensteht. Es ist aber auch denkbar, dass sich der Arbeitnehmer vor Ablauf des krankgeschriebenen Zeitraums wieder gesund und arbeitsfähig fühlt. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankschreibung) des Arztes stellt dabei lediglich eine widerlegbare Prognose der Dauer der Arbeitsunfähigkeit dar und dient dem Arbeitnehmer im  Wesentlichen als Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit.[21]

Lösung: Ist der Arbeitnehmer vor Ablauf des krankgeschriebenen Zeitraums wieder arbeitsfähig, kann er die Arbeit (ohne „Gesundschreibung“, die es als solche nicht gibt) wieder aufnehmen oder dem Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme anbieten, wodurch er selbst die Krankschreibung entkräftet.[22] Die Arbeitsaufnahme während vorliegender ärztlicher Krankschreibung hat – entgegen verbreiteter Meinung – im Wesentlichen keine Auswirkungen auf die Haftungsverteilung im Falle eines Unfalls.[23] Es ist jedoch vor einer unbedachten Eigendiagnose zu warnen und im Zweifel einen Arzt hinzuzuziehen. In derartigen Fällen befindet sich der Arbeitgeber im Zwiespalt zwischen seiner Führsorgepflicht und dem Annahmeverzug der angebotenen Leistung. Vor dem Hintergrund der Führsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer ist davon abzuraten, die Arbeitsbereitschaft eines arbeitsunfähigen Arbeitnehmers anzunehmen.[24] Demgegenüber hat der Arbeitgeber aber die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers anzunehmen, der nicht arbeitsunfähig ist (beispielsweise aufgrund einer Fehldiagnose), um nicht in Annahmeverzug im Rahmen des Arbeitsvertrages zu gelangen.[25] Um den Annahmeverzug zu widerlegen, reicht seitens des Arbeitgebers die Darlegung von Indizien[26] für die Annahme der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aus.[27]

· Arbeitsleistung trotz Krankschreibung – zulässig bei „Blaumachern“?

Der Arbeitgeber darf die Arbeitserbringung vom Arbeitnehmer nicht verlangen, wenn dieser krank(geschrieben) ist und auch nicht annehmen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Andersherum kann der Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme von einem „blaumachenden“ arbeitsfähigen Arbeitnehmer verlangen.

Lösung: Dem Arbeitgeber ist aber davon abzuraten, leichtfertig die Aufnahme der Arbeit von einem kranken/krankgeschriebenen Arbeitnehmer zu fordern. In solchen Situationen besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber dadurch seine Führsorgepflicht verletzt (vergleiche vorstehenden Absatz).[28] Da sich die Beurteilung der objektiven Arbeitsfähigkeit beziehungsweise der objektiven Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber durchaus schwierig gestalten kann, lassen zum Teil tarifvertragliche Vereinbarungen eine dahingehende ärztliche Untersuchung zur Feststellung der Arbeits(un)fähigkeit zu.[29] Hat der Arbeitgeber berechtigte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, kann er mithilfe der Krankenkasse eine dahingehende Untersuchung durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen veranlassen.[30]

4 Arbeiten trotz Urlaub – auf Verlangen des Arbeitgebers oder auf Wunsch des Arbeitnehmers

Der Zweck des Urlaubs liegt in der Erholung des Arbeitnehmers, §§ 1, 8 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).[31] Dem kann die Aufnahme einer weiteren Erwerbstätigkeit sowie die (un)freiwillige – und sei es bloß kurzzeitige – Arbeitsaufnahme für den urlaubsgewährenden Arbeitgeber widersprechen.

· Freiwillige Arbeitsaufnahme im Urlaub – Folgen?

Befindet sich der Arbeitnehmer im Erholungsurlaub, darf dieser keiner weiteren Erwerbstätigkeit (für einen weiteren Arbeitgeber) nachgehen, die seiner Erholung entgegensteht. Darunter sind grundsätzlich Tätigkeiten erfasst, die eine geld- oder sachwerte Gegenleistung beinhalten, so dass ansonsten bloß anstrengende Aktivitäten oder Gefälligkeiten hiervon nicht erfasst werden (was im Einzelfall zu überprüfen ist).[32] Liegt dagegen eine freiwillige kurzweilige Arbeitsaufnahme für den urlaubsgewährenden Arbeitgeber vor (beispielsweise das Schreiben einer E-Mail), kann diese Unterbrechung des Urlaubs als unbeachtlich eingestuft werden.[33]

Lösung: Handelt der Arbeitnehmer wider dem Erholungszweck, begeht er eine Pflichtverletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht.[34] In diesem Fall hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Unterlassung der erholungswidrigen Handlung gegenüber dem Arbeitnehmer und kann den Arbeitnehmer abmahnen beziehungsweise, bei bereits erfolgter Abmahnung in gleicher Angelegenheit, die Kündigung aussprechen.[35]

· Arbeitgeber verlangt Arbeitsaufnahme im Urlaub – zulässig?

Verlangt dagegen der Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme vom Arbeitnehmer in dessen Erholungsurlaub, sind strengere Maßstäbe hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erholung anzunehmen.

Lösung: Sollte der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer während des Erholungsurlaubs in Anspruch nehmen, kann angenommen werden, dass der gesamte Urlaubstag nicht dem Erholungszweck dienlich ist und somit nachzuholen ist.[36] Möglicherweise kann dies auch zu Auswirkungen auf den Resturlaub führen (bei Unmöglichkeit einer selbstbestimmten Erholung), so dass der gesamte restliche Urlaub erneut zu gewähren wäre.[37]

 

 

Autorin: Kathrin Nitsche | Juli 2017

 

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Quellen/Fußnoten:

[1] Dazu siehe auch: Unfall am Telearbeitsplatz – Rechtsprechung zur Anerkennung eines Arbeitsunfalls.

[2] Spellbrink, Unfallversicherungsschutz bei Tätigkeiten im Home Office und bei Rufbereitschaft, in: NZS 2016, S. 528.

[3] Spellbrink, Unfallversicherungsschutz bei Tätigkeiten im Home Office und bei Rufbereitschaft, in: NZS 2016, S. 528 f.

[4] Beispielsweise, ob im Home Office das Holen von Wasser aus der Küche eine betriebliche Tätigkeit darstellt: BSG, Urteil vom 05.07.2016, AZ: B 2 U 5.15.

[5] Marschner, SGB VII § 8, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 2017, Rn. 42 ff.

[6] Marschner, SGB VII § 8, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 2017, Rn. 39.

[7] LSG Bayern, Urteil vom 10.03.2010, AZ: L 2 U 368/08, Orientierungssatz.

[8] Schwab, Haftung im Arbeitsverhältnis – 2. Teil: Die Haftung des Arbeitgebers, in: NZA-RR 2016, S. 230 f.

[9] Joussen, BGB § 619, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), BeckOK Arbeitsrecht 2017, Rn. 1, 3.

[10] Henssler, BGB § 618, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, 2012, Rn. 27 ff.

[11] Schwab, Haftung im Arbeitsverhältnis – 2. Teil: Die Haftung des Arbeitgebers, in: NZA-RR 2016, S. 230.

[12] Joussen, BGB § 619, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), BeckOK Arbeitsrecht 2017, Rn. 2, 4.

[13] Siehe dazu: LAG Köln, Urteil vom 27.11.2013, AZ: 5 Sa 376/13.

[14] Wiebauer, Arbeitsschutz und Digitalisierung, in: NZA 2016, 1433 f.

[15] Wiebauer, Arbeitsschutz und Digitalisierung, in: NZA 2016, 1433.

[16] Wiebauer, Arbeitsschutz und Digitalisierung, in: NZA 2016, 1433 f.

[17] Vergleiche § 2 Abs. 1 ArbZG: „Arbeitszeit […] ist die Zeit […] der Arbeit […]“.

[18] Kohte, Arbeitsschutz in der digitalen Arbeitswelt, in: NZA 2015, S. 1417; Wiebauer, Arbeitsschutz und Digitalisierung, in: NZA 2016, 1429 f.

[19] Kohte, Arbeitsschutz in der digitalen Arbeitswelt, in: NZA 2015, S. 1417; Wiebauer, Arbeitsschutz und Digitalisierung, in: NZA 2016, 1429 f.

[20] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 61.

[21] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 61.

[22] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 61. Andere Ansicht besagt, dass nur der Arzt über die Arbeits(un)fähigkeit entscheiden kann: Stähler, Voraussetzungen des Annahmeverzugs bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, in: NZA-RR 2012, S. 118.

[23] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 63.

[24] Merkel, Arbeiten während Arbeitsunfähigkeit – (l)egal?, in: DB 2012, S. 2692.

[25] Merkel, Arbeiten während Arbeitsunfähigkeit – (l)egal?, in: DB 2012, S. 2693.

[26] Die Indizien kann der Arbeitnehmer wiederum durch eine Gegendarlegung entkräftet.

[27] Stähler, Voraussetzungen des Annahmeverzugs bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, in: NZA-RR 2012, S. 117 f.

[28] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 61 f.

[29] Kuhn, Arbeiten trotz Krankschreibung?, in: SPA 2017, S. 63.

[30] Eckert, Kranksein – Krankfeiern: Was kann der Arbeitgeber tun?, in: BC 2009, S. 85.

[31] Lampe, BUrlG § 1, in: Rolfs/Giesen u.a. (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 2017, Rn. 5.

[32] Lampe, BUrlG § 8, in: Rolfs/Giesen u.a. (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, 2017, Rn. 2.

[33] Falder, Immer erreichbar – Arbeitszeit- und Urlaubsrecht in Zeiten des technologischen Wandels, in: NZA 2010, S. 1156.

[34] Die Unterlassung der Ausübung einer urlaubswidrigen Erwerbstätigkeit gehört zu den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten. Dazu: Lampe, BUrlG § 8, in: Rolfs/Giesen u.a. (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, 2017, Rn. 4.

[35] Jacobsen, § 27 Erholungsurlaub, in: Moll (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2017, Rn. 23 f.

[36] Falder, Immer erreichbar – Arbeitszeit- und Urlaubsrecht in Zeiten des technologischen Wandels, in: NZA 2010, S. 1156.

[37] Falder, Immer erreichbar – Arbeitszeit- und Urlaubsrecht in Zeiten des technologischen Wandels, in: NZA 2010, S. 1156.